随意代开是不是虚开？
关于我们
对涉税法律服务市场的专注与精耕，是明税区别于其他综合型律师事务所和专业所的最重要特色之一。提供最优化的税务方案是明税的专业追求。
小郭说税之六十六
在“小郭说税之五十三”《如实代开是虚开？可休矣！“》中，小郭提出了”如实代开不是虚开“的观点，理由是：如实代开和挂靠经营一样，没有客观危害性；如实代开不符合《发票管理办法》关于虚开的定义；按文义解释，刑法条文中的”虚开“也不包括如实代开。
但实践中存在一种普遍的情况是，代开方根本不关心、不考虑也不知道自己代开的发票是否有对应的真实业务，只是为了赚取开票费而应他人要求随意开具发票。这种随意代开的行为是不是虚开呢？
这种随意代开的发票，经查证，可能有两种结果，要么没有对应的真实业务，要么有。对于经查证没有真实业务的随意代开行为，定性为虚开，应无疑义。
真正让人纠结的是第二种情况，代开方根本不关心也不查证有没有对应的真实业务而随意开具，事实上有对应的真实业务。有的人认为，这种情况下，代开方为了赚取非法利益而置发票管理制度于不顾，主观恶性明显较大，如果不定性为虚开加以惩处，难以平民愤，难以起到“杀鸡给猴看“的警示作用。
这种观点看似有一定合理性，其实不然。如果在认可“如实代开不是虚开“基础上讨论这个问题，就会显得比较简单。问题的争议焦点在于，一个合法行为能不能因为行为人邪恶的主观意愿而变得违法？
随意代开方，主观上至少有放任他人虚抵增值税的间接故意，主观方面应该受到谴责；但如果事实上代开的发票有对应的真实业务，属于如实代开，能不能仅凭其主观方面而构成虚开，从而形成行政或刑事责任？
举几个相似的例子对比一下。
甲将白糖误以为是砒霜，投入乙的水杯里，目的是将乙毒死。这种投放白糖的行为，是不是故意杀人行为？甲要不要被判故意杀人罪未遂？
张三误以为远处的稻草人是仇人李四，以剥夺其生命为目的，开枪射击。这种开枪打稻草人的行为是不是故意杀人行为？
王五误以为在布娃娃上写仇人赵六的名字，并采取“针扎小人”的方式能将赵六杀死。这种“针扎小人”的行为是不是故意杀人行为？
以上问题，在刑法上并不是多么困难的问题。一个行为性质的认定，要坚持“主客观相一致”的原则，要结合主观方面的心理活动、精神活动和客观方面的外在动静来综合判断，不能仅凭主观方面对行为作出定性。一个人梦游时的身体动作，由于缺少主观方面心理活动和精神活动的参与，而不被认为是一个行为。上述与故意杀人行为相似的行为，由于缺少客观方面外在的与杀人相关的身体动静，也不能被认为是故意杀人行为。
这是行为分析学的研究成果（又称为人格行为理论），后被刑法理论采纳。行政处罚和刑事处罚的客体都是人的行为，两者区别只在于侵害法益的程度不同。前者轻，称之为违法，后者重，称之为犯罪。行政法理论也应该吸收、借鉴行为分析学关于行为的定义，以准确区分合法与非法。况且，虚开增值税专用发票的行为，绝大部分处于应受刑事处罚的范围。
所以，本文的观点很明确，随意代开，说明代开人主观上有放任虚开的行为故意；但该行为是不是虚开，还要看客观上有没有对应的真实业务。如果有真实业务，那“虚”，只是主观上放任虚开结果发生，客观上是“实开”，主客观不一致，不能认定为虚开。
在实务中，税务机关也不宜因为代开方的单方口供，将其所开具发票全部定性为虚开，继而任性开具《已证实虚开通知单》；正确的做法应该是，由受票方举证是否有对应的真实业务并加以核实，综合考虑开票方和受票方两方面的情况，据以作出科学的、有说服力的行政认定。
本文来源于明税研究中心。